山西省眼科醫院 鄭鳳君
所謂商業秘密、在我國《刑法》和《反不正當競爭法》中，都有明確的規定，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、且有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
只有檔案中記載了商業秘密，才有可能引起泄密。事實上，商業秘密一般都是記錄于檔案中的，有時是集中記錄，有時則是零散分布。在檔案中認定商業秘密，務必在檔案資料中切實識別和把握商業檔案的機密秘密性、實用價值性、保密措施性三大基本特征和具體體現，從這些紛繁復雜、各式各樣形式的檔案中，及時準確地辨別商業秘密，保護商業秘密。
一、機密秘密性特征
在檔案中認定商業秘密，首先要在檔案中審查其是否具有機密秘密性特征。商業秘密的機密秘密性特征的本質內涵就是“不為公眾所知悉”，因為如果已經被公眾所知曉了，就根本談不上秘密可言了。這一特征是高度凝練的抽象概括，為了便于做直觀的理解和具體的把握，我們有必要從客觀和主觀兩個角度來分解認識，這樣就可以從程度上和范圍上兩個角度來感性地鑒定和把握這一特征。
一是客觀上的秘密性。就是說商業秘密要有明確而具體的秘密范圍，且這種范圍是客觀存在的、特定的，只有這種客觀而特定的“秘密”存在才成其為商業秘密的內容，同時，也才成其為可供具體把握的標準?？陀^上的秘密性在世貿組織的重要文件《與貿易有關的知識產權協議》第七節“未公開的信息”中的第三十九條有一個較為詳細的表述：“一項未公開的信息在某種意義上屬于秘密。即其整體，或其內容的確切體現，或其組合未被通常從事有關信息工作的人普遍所知或容易獲得。“分解開來可以表述為三種逐漸遞減的情況：一是一項末公開的信息在整體上是秘密的；二是一項未公開的信息盡管在某些部分上是為相關人員所知，但是其中的關鍵部分即能夠確切體現該項末公開的信息的那些部分仍然是秘密的；三是一項未公開的信息，即使其內存的各個部分已為相關人員所知，但如何對其進行組合的工藝或配方的比例技術等仍然是秘密的。如上三種情況，只要其中一種是秘密的，都認為是“未披露的信息”，都構成客觀上的秘密性。
二是主觀上的新穎性。這是指相對于公眾而言，商業秘密的內容不僅是不知曉的，即處于秘密狀態的，而且通過正常手段是不可以獲得的。《美國統一商業秘密法》將其定義為：“它(商業秘密)由于鮮為人知，未能被那些由于它的使用或披露而獲得經濟利益的人(即競爭者)所公知或用正當手段已經可以確定(即容易獲得)?！钡?，這種新穎性卻是相對的，即存在著對商業秘密正當使用的人。一方面，商業秘密以權利人的所有權和使用權讓渡來實現其價值，正是市場交易的正常行為和市場經濟的正常功能；另一方面，無論怎樣的秘密，也總是控制和操縱在作為生產力最具決定作用的人的手中。故而，“特定人”的知曉與使用，并不構成對新穎性和秘密性的破壞。特定人就是指為使商業秘密發揮效能，不得不讓其知曉的最小范圍和最少數量的人。同時，知曉者是否是為使商業秘密發揮效能而不得不了解的范圍最小和數量最少的，也構成商業秘密是否已為公眾知曉的判斷標準。特定人大體包括如下五類：一是商業秘密的權利人或使用權人；二是由于雇傭關系和勞動合同關系，了解和掌握商業秘密的人；三是由于業務合作或合伙開發、研究等了解和掌握商業秘密的人；四是由于合作洽談、訂立或履行合同而了解和掌握商業秘密的人；五是由于財務會計、審計、鑒定、新聞采訪、行政或司法審查等途徑了解或掌握商業秘密的人。當然，無論哪種特定人，都有保密的義務，否則要承擔相應的責任。除特定人之外，非特定人是不負保密義務的，因為秘密已經公開或可以通過正當手段獲得，商業秘密就不復存在了。
二、實用價值性特征
在檔案中認定商業秘密，其次要在檔案中審查其是否具有實用價值性特征。商業秘密的實用價值性特征是其秘密性所派生出來的隱含著的一個特征，同時也是商業秘密存在并予以保護的根本原因和價值依據。因為商業秘密在內容上與現有技術、經營等方面具有不同性即差異性，且不易通過正當手段和正常途徑使公眾特別是競爭者所知曉而使得爭相效仿，正是這種不同性即差異性能夠給權利人或使用權人帶來技術上或經營上的競爭優勢或壟斷性競爭優勢，否則商業秘密就喪失了其被保護的意義。我們強調防止通過檔案泄露商業秘密，就是要保護商業秘密所支撐的競爭優勢，不被竊取或削弱。我國《反不正當競爭法》指出商業秘密“能為權利人帶來經濟利益，具有實用性”，其中的本質性內涵是商業秘密要具有應用價值而不是理論價值。商業秘密分為技術秘密和經營秘密兩種，具體而言，技術秘密的實用價值性是指在現有的平常的生產設備、技術水平和勞動者素質的前提條件下，不必再注入創造性的勞動或其他實質性的附加投入即可掌握該項技術并加以應用，且產生預期的經濟效益，也就是說，能夠在現有的既定條件下，技術秘密完全地起到了增效的決定作用。經營秘密的實用價值更突出地表現為獨特性和新穎性，經營秘密不應當而且也不可能是模糊不清的概括性認識，必須是十分具體的、明確的，只能是在現有的既定條件下，不再增加較大的成本和投入就能夠起到事半功倍、立竿見影之效的經營策略或渠道。與技術秘密相比，經營秘密更體現了便捷性的特點，當然由此也決定了其在運用上的隱避性。總之。無論是技術秘密還是經營秘密，都必須具有實用價值性的特征。
三、保密措施性特征
在檔案中認定商業秘密，最后要在檔案中審查其是否具有保密措施性特征。保密措施性特征是為確保秘密性而派生的一個人為性主觀性特征。保密措施性作為商業秘密的一個重要特征，要求權利人對自己的商業秘密采取一定的必要的保密措施。權利人應當而且也總是會對于自己的商業秘密近乎本能地采取必要的措施加以保護，以防止向外泄露，特別是防止競爭者知曉并加以利用。對于商業秘密的保密措施性要求，各國法律均有規定，如《美國統一商業秘密法》中規定：“商業秘密”意為特定的信息……是在特定情勢下以盡合理保密努力的對象。《與貿易有關的知識產權協議》中規定：有關“未披露的信息”應是在特定情勢下合法控制信息的人的合理保密措施的對象。這里強調要有保密措施。我國《反不正當競爭法》也規定：商業秘密必須是“權利人采取了保密措施”。這些規定，是對保密措施總體的抽象的要求。1993年發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中規定：“權利人的保密措施包括訂立保密協議、建立保密制度以及采取其他合理的保密措施?！彪m然較為具體、但仍顯寬泛模糊。而深圳市于1995年發布的地方規章《企業技術秘密保護條例》對保密措施的規定則具體得多，包括：一是合法擁有技術秘密的企業與因業務上必要知悉秘密的員工或業務相關人員已簽有保密協議或者提出書面的保密要求，并明確告知有關員工及業務相關人員。二是合法擁有技術秘密的企業，已經對該秘密的存放、使用、轉移各個環節采取有效的監管措施。這兩條規定，可以作為保密措施的具體要求和判斷標準。其主要內容是針對特定人制定并公布保密要求，并在相關場所和環節中采取保密措施。保密措施不僅是事實行為而且具有法律意義，違反者要負相應的法律責任。特別需要指明的是，這種保密措施并不要求其足以防范任何形式的泄密，只要求這種保密措施以權利人已經盡了必要的注意義務和采取了必要的力所能及的防范措施為限，并如實地記錄在檔案中即可，也就是說，只要權利人采取了保密措施，一則表明其保密的內心意思，二則說明其為保密支付了一定成本，即可視為具備了保密措施性的特征。
需要注意的是，并不是所有的商業秘密都存在于檔案中，一些核心的秘密可能只存在于權利人的頭腦中，沒有載錄于載體，據說可口可樂的原汁配方只存在于一個人的頭腦中，由于其不存在于檔案中，不在本文論述之內。因為按照現實的知識產權的規定，法律不保護思想、知識和技術等信息本身，只保護存在于載體中的思想、知識和技術等信息的“物化”物。最后需要說明的是，侵害檔案的行為同時也侵害了商業秘密，在法理上叫做“競合”，這時一般應認定為侵害商業秘密，因為侵害檔案是手段和途徑，本質上是侵害了檔案中所承載的商業秘密。
（牛角摘自《檔案學》2004年第5期）
所謂商業秘密、在我國《刑法》和《反不正當競爭法》中，都有明確的規定，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、且有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
只有檔案中記載了商業秘密，才有可能引起泄密。事實上，商業秘密一般都是記錄于檔案中的，有時是集中記錄，有時則是零散分布。在檔案中認定商業秘密，務必在檔案資料中切實識別和把握商業檔案的機密秘密性、實用價值性、保密措施性三大基本特征和具體體現，從這些紛繁復雜、各式各樣形式的檔案中，及時準確地辨別商業秘密，保護商業秘密。
一、機密秘密性特征
在檔案中認定商業秘密，首先要在檔案中審查其是否具有機密秘密性特征。商業秘密的機密秘密性特征的本質內涵就是“不為公眾所知悉”，因為如果已經被公眾所知曉了，就根本談不上秘密可言了。這一特征是高度凝練的抽象概括，為了便于做直觀的理解和具體的把握，我們有必要從客觀和主觀兩個角度來分解認識，這樣就可以從程度上和范圍上兩個角度來感性地鑒定和把握這一特征。
一是客觀上的秘密性。就是說商業秘密要有明確而具體的秘密范圍，且這種范圍是客觀存在的、特定的，只有這種客觀而特定的“秘密”存在才成其為商業秘密的內容，同時，也才成其為可供具體把握的標準?？陀^上的秘密性在世貿組織的重要文件《與貿易有關的知識產權協議》第七節“未公開的信息”中的第三十九條有一個較為詳細的表述：“一項未公開的信息在某種意義上屬于秘密。即其整體，或其內容的確切體現，或其組合未被通常從事有關信息工作的人普遍所知或容易獲得。“分解開來可以表述為三種逐漸遞減的情況：一是一項末公開的信息在整體上是秘密的；二是一項未公開的信息盡管在某些部分上是為相關人員所知，但是其中的關鍵部分即能夠確切體現該項末公開的信息的那些部分仍然是秘密的；三是一項未公開的信息，即使其內存的各個部分已為相關人員所知，但如何對其進行組合的工藝或配方的比例技術等仍然是秘密的。如上三種情況，只要其中一種是秘密的，都認為是“未披露的信息”，都構成客觀上的秘密性。
二是主觀上的新穎性。這是指相對于公眾而言，商業秘密的內容不僅是不知曉的，即處于秘密狀態的，而且通過正常手段是不可以獲得的。《美國統一商業秘密法》將其定義為：“它(商業秘密)由于鮮為人知，未能被那些由于它的使用或披露而獲得經濟利益的人(即競爭者)所公知或用正當手段已經可以確定(即容易獲得)?！钡?，這種新穎性卻是相對的，即存在著對商業秘密正當使用的人。一方面，商業秘密以權利人的所有權和使用權讓渡來實現其價值，正是市場交易的正常行為和市場經濟的正常功能；另一方面，無論怎樣的秘密，也總是控制和操縱在作為生產力最具決定作用的人的手中。故而，“特定人”的知曉與使用，并不構成對新穎性和秘密性的破壞。特定人就是指為使商業秘密發揮效能，不得不讓其知曉的最小范圍和最少數量的人。同時，知曉者是否是為使商業秘密發揮效能而不得不了解的范圍最小和數量最少的，也構成商業秘密是否已為公眾知曉的判斷標準。特定人大體包括如下五類：一是商業秘密的權利人或使用權人；二是由于雇傭關系和勞動合同關系，了解和掌握商業秘密的人；三是由于業務合作或合伙開發、研究等了解和掌握商業秘密的人；四是由于合作洽談、訂立或履行合同而了解和掌握商業秘密的人；五是由于財務會計、審計、鑒定、新聞采訪、行政或司法審查等途徑了解或掌握商業秘密的人。當然，無論哪種特定人，都有保密的義務，否則要承擔相應的責任。除特定人之外，非特定人是不負保密義務的，因為秘密已經公開或可以通過正當手段獲得，商業秘密就不復存在了。
二、實用價值性特征
在檔案中認定商業秘密，其次要在檔案中審查其是否具有實用價值性特征。商業秘密的實用價值性特征是其秘密性所派生出來的隱含著的一個特征，同時也是商業秘密存在并予以保護的根本原因和價值依據。因為商業秘密在內容上與現有技術、經營等方面具有不同性即差異性，且不易通過正當手段和正常途徑使公眾特別是競爭者所知曉而使得爭相效仿，正是這種不同性即差異性能夠給權利人或使用權人帶來技術上或經營上的競爭優勢或壟斷性競爭優勢，否則商業秘密就喪失了其被保護的意義。我們強調防止通過檔案泄露商業秘密，就是要保護商業秘密所支撐的競爭優勢，不被竊取或削弱。我國《反不正當競爭法》指出商業秘密“能為權利人帶來經濟利益，具有實用性”，其中的本質性內涵是商業秘密要具有應用價值而不是理論價值。商業秘密分為技術秘密和經營秘密兩種，具體而言，技術秘密的實用價值性是指在現有的平常的生產設備、技術水平和勞動者素質的前提條件下，不必再注入創造性的勞動或其他實質性的附加投入即可掌握該項技術并加以應用，且產生預期的經濟效益，也就是說，能夠在現有的既定條件下，技術秘密完全地起到了增效的決定作用。經營秘密的實用價值更突出地表現為獨特性和新穎性，經營秘密不應當而且也不可能是模糊不清的概括性認識，必須是十分具體的、明確的，只能是在現有的既定條件下，不再增加較大的成本和投入就能夠起到事半功倍、立竿見影之效的經營策略或渠道。與技術秘密相比，經營秘密更體現了便捷性的特點，當然由此也決定了其在運用上的隱避性。總之。無論是技術秘密還是經營秘密，都必須具有實用價值性的特征。
三、保密措施性特征
在檔案中認定商業秘密，最后要在檔案中審查其是否具有保密措施性特征。保密措施性特征是為確保秘密性而派生的一個人為性主觀性特征。保密措施性作為商業秘密的一個重要特征，要求權利人對自己的商業秘密采取一定的必要的保密措施。權利人應當而且也總是會對于自己的商業秘密近乎本能地采取必要的措施加以保護，以防止向外泄露，特別是防止競爭者知曉并加以利用。對于商業秘密的保密措施性要求，各國法律均有規定，如《美國統一商業秘密法》中規定：“商業秘密”意為特定的信息……是在特定情勢下以盡合理保密努力的對象。《與貿易有關的知識產權協議》中規定：有關“未披露的信息”應是在特定情勢下合法控制信息的人的合理保密措施的對象。這里強調要有保密措施。我國《反不正當競爭法》也規定：商業秘密必須是“權利人采取了保密措施”。這些規定，是對保密措施總體的抽象的要求。1993年發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中規定：“權利人的保密措施包括訂立保密協議、建立保密制度以及采取其他合理的保密措施?！彪m然較為具體、但仍顯寬泛模糊。而深圳市于1995年發布的地方規章《企業技術秘密保護條例》對保密措施的規定則具體得多，包括：一是合法擁有技術秘密的企業與因業務上必要知悉秘密的員工或業務相關人員已簽有保密協議或者提出書面的保密要求，并明確告知有關員工及業務相關人員。二是合法擁有技術秘密的企業，已經對該秘密的存放、使用、轉移各個環節采取有效的監管措施。這兩條規定，可以作為保密措施的具體要求和判斷標準。其主要內容是針對特定人制定并公布保密要求，并在相關場所和環節中采取保密措施。保密措施不僅是事實行為而且具有法律意義，違反者要負相應的法律責任。特別需要指明的是，這種保密措施并不要求其足以防范任何形式的泄密，只要求這種保密措施以權利人已經盡了必要的注意義務和采取了必要的力所能及的防范措施為限，并如實地記錄在檔案中即可，也就是說，只要權利人采取了保密措施，一則表明其保密的內心意思，二則說明其為保密支付了一定成本，即可視為具備了保密措施性的特征。
需要注意的是，并不是所有的商業秘密都存在于檔案中，一些核心的秘密可能只存在于權利人的頭腦中，沒有載錄于載體，據說可口可樂的原汁配方只存在于一個人的頭腦中，由于其不存在于檔案中，不在本文論述之內。因為按照現實的知識產權的規定，法律不保護思想、知識和技術等信息本身，只保護存在于載體中的思想、知識和技術等信息的“物化”物。最后需要說明的是，侵害檔案的行為同時也侵害了商業秘密，在法理上叫做“競合”，這時一般應認定為侵害商業秘密，因為侵害檔案是手段和途徑，本質上是侵害了檔案中所承載的商業秘密。
（牛角摘自《檔案學》2004年第5期）
